I-1. Sur la violation des principes d'égalité, de transparence et de libre concurrence et ensemble l'article 14 de la Déclaration de 1789
Le droit de la commande publique se caractérise par un corpus de règles destinées à garantir l'égalité d'accès de toutes les entreprises aux contrats conclus avec les personnes morales de droit public, dont la transparence des procédures utilisées est une dimension fondamentale. Il s'ensuit que la libre concurrence est alors préservée.
Les évolutions du droit français comme celles du droit communautaire des marchés publics éclairent les principes de notre droit en la matière.
L'article 1er du nouveau code des marchés publics rappelle donc dans ses alinéas 2 et 3 que :
« Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. »
Ce cadre posé par le décret du 7 mars 2001 fait ainsi référence à des principes qui ont, par ailleurs et en eux-mêmes, une valeur constitutionnelle ainsi que votre jurisprudence l'a considéré plusieurs fois.
Récemment vous avez donc rappelé la portée du principe d'égalité dans le cadre de la commande publique (décision no 2001-452 DC du 6 décembre 2001) et dit que, dans le cadre de procédures d'appels d'offres, le principe d'égalité implique la libre concurrence (décision no 2001-450 du 11 juillet 2001). De même, on pourrait déduire que l'objectif de transparence, corollaire de la libre concurrence, a valeur constitutionnelle dès lors qu'il sert au principe d'égalité et de la bonne gestion des deniers publics (décision no 92-316 DC du 20 janvier 1993).
Qu'à cet égard, la transparence des procédures de commande publique vient nécessairement au soutien de l'article 14 de la Déclaration de 1789 prescrivant notamment que « Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi,... ».
En l'espèce, ces principes sont méconnus par la procédure dérogatoire mise en place.

I.2. En permettant la passation d'un marché global couvrant la conception, la réalisation et l'aménagement, il sera mis fin au découpage de l'opération en plusieurs phases distinctes, donc aux garanties de transparence par rapport à des marchés de grande importance, notamment financière
Plus encore, en prévoyant que, dans l'hypothèse d'un marché faisant appel à l'allotissement, les offres portant simultanément sur ces lots pourront faire l'objet d'un jugement global, l'article critiqué s'en prend à la libre concurrence.
Il s'agit dans ces conditions et en réalité, mais sans le dire, de faire revivre le marché d'entreprise de travaux publics (METP), c'est-à-dire un marché de travaux publics pour la construction d'un ouvrage et un contrat de prestations de services pour son exploitation (voir les conclusions de M. le président M. Gentot sous CE 26 novembre 1971 SIMA, Leb. p. 273). Ce type de marché a été supprimé, voire prohibé, par le nouveau code des marchés publics en vertu des articles 10 et 94 dudit code. Ces dispositions qui, les auteurs de la saisine ne l'ignorent pas, sont des prescriptions réglementaires mettent précisément en oeuvre les principes de transparence, de libre concurrence qu'implique le principe d'égalité en matière de commande publique.
En particulier, l'article 10 du code des marchés publics qui prévoit l'examen individuel de chaque lot a pour objectif, notamment, d'accroître la transparence. Le commentaire figurant dans l'instruction du ministère de l'économie et des finances publiée par La Revue des marchés publics (no 3/2001, p. 54) indique bien que l'allotissement favorise la mise en concurrence. Liée avec l'interdiction des METP, la règle de l'allotissement permet, toujours selon ce commentaire officiel, « une mise en concurrence et une plus grande transparence pour chacun des différents besoins de la collectivité (...), permettant de recueillir un plus grand nombre d'offres et des offres plus adaptées à chaque besoin exprimé ».
Cette orientation de principe ne saurait surprendre dès lors que les METP avaient fait l'objet de nombreuses critiques quant à l'opacité, pas seulement juridique, qui les inspirait ou qu'ils généraient. Ainsi, le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 1993 s'interrogeait-il, dans un style inhabituel, pour savoir comment l'on pouvait continuer de conclure des marchés « à l'invitation de ce qu'il faut bien appeler le groupe de pression des inventeurs et praticiens du METP, dans des conditions qui relèvent, chaque fois, plus ou moins, du coup de force juridique et de l'épreuve de force avec les autorités chargées du contrôle de légalité » (p. 73). Ce que reprend sous une autre forme l'instruction précitée en indiquant que « les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence » (précité, p. 56, § 10.8).
On le voit bien, la prohibition du METP et la prescription de l'article 10 du code des marchés publics imposant que les procédures d'allotissement donnent lieu à un examen individuel de chaque offre pour chaque lot et donc du coût réel pour la collectivité de la prestation attendue ont pour but de satisfaire, à leur rang, les principes constitutionnels qui s'imposent au droit de la commande publique, à l'instar de ce que le législateur avait décidé dès la loi du 12 juillet 1985.
De la même manière que l'examen individuel des lots est de nature à garantir le respect de l'égalité d'accès à la commande publique, la séparation entre la fonction de maître d'oeuvre et celle d'entrepreneur concourent à une plus grande égalité dans le droit de la commande publique.
L'article 3 en cause, en revenant sur ces garanties apportées aux principes constitutionnels ci-dessus énoncés, doit être regardé comme inconstitutionnel.
Ce mécanisme qui réintroduit, d'une part, le marché global, pourtant écarté par la loi de 1985, sans égard pour les différentes phases des opérations complexes et, d'autre part, qui permet le jugement global sur plusieurs lots s'affranchit de l'objectif de transparence en introduisant une rupture d'égalité entre les candidats selon qu'ils peuvent soumissionner à l'ensemble de la mission ainsi qu'à tous les lots ou non. Par voie de conséquence, il interdit une appréciation affinée pour chaque phase de l'opération et pour chaque lot, empêchant un contrôle satisfaisant de l'emploi des deniers publics.

I.3. C'est vainement que l'on objecterait que l'urgence à construire des commissariats ou des gendarmeries constitue un motif d'intérêt général justifiant une telle dérogation aux principes en cause
On peinerait à comprendre pourquoi l'examen individualisé de chaque lot ralentirait le choix du cocontractant de l'administration. On ne verrait pas, non plus, pourquoi l'intervention de plusieurs prestataires pour des phases très différentes empêcherait une réponse adaptée, en qualité et en délais, aux besoins immobiliers concernés. Le fait de construire un immeuble et d'entretenir son intérieur au quotidien sont des activités qui appartiennent à des activités humaines et économiques suffisamment différentes pour que des entreprises juridiquement distinctes puissent intervenir successivement sans que les délais pour satisfaire les besoins actuels de la police et de la gendarmerie en souffrent.
Dès lors, on imagine mal les raisons objectives et rationnelles qui pourraient venir légitimer ces dérogations aux principes constitutionnels qui gouvernent le droit de la commande publique.
Au contraire, l'intérêt général suggère que le choix des cocontractants de l'administration se fasse au bénéfice du meilleur emploi possible des deniers publics, donc dans la transparence qu'autorisent les procédures auxquelles déroge l'article critiqué.
De ces chefs, la censure est encourue.

I. 5. Ce serait un pâle argument que d'opposer une spécificité sui generis des marchés concernés pour tenter de justifier le jugement global des lots et l'exception à l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985. On se demande, en effet, en quoi la construction, l'aménagement ou l'entretien d'un commissariat de police, par exemple, justifierait qu'il faille apprécier globalement les lots proposés par différentes entreprises
D'autant plus que le droit des marchés publics n'interdit pas que plusieurs lots, après qu'ils ont été examinés séparément, soient attribués à la même entreprise, faisant alors l'objet de contrats distincts.
L'objectif poursuivi par le législateur, à savoir trouver les offres les plus satisfaisantes pour le type d'opérations projetées, peut parfaitement être servi par le droit existant.
Cette absence de justification, au titre de l'intérêt général en rapport avec la loi, à la création d'un régime dérogatoire aux principes d'égalité et de liberté du commerce et de l'industrie ne peut qu'emporter l'invalidation de l'article 3.1.